LEGALIDADE COMO ALTERNATIVA: O PÓS-POSITIVISMO COMO FORMA DE CONCRETIZAÇÃO DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - Silva, Denis Franco; Sêco, Thaís Fernanda Tenório (Revista Ética e Filosofia Política, 2018)
Para Marcelo Neves, a alternativa para a sociedade brasileira é a legalidade, sendo esta o único meio para a superação das condições que determinam a colonização do direito pela sociedade. Para a valorização da lei, contudo, não se faz necessária a adoção do positivismo jurídico como pressuposto teórico. Devido a seus defeitos no que diz respeito à sua conformação à facticidade do poder e à sua desinstrumentalização do aplicador do direito, o positivismo jurídico não se mostra sequer recomendável como teoria compreensiva do Direito. O tão chamado pós-positivismo, em virtude de suas premissas básicas – quais sejam, a adoção da postura de participante e a inclusão da moral no conceito de direito – se mostra comprometido com a resolução dos dois problemas do positivismo acima apontados. Encontra-se melhor estruturado, portanto, para uma efetiva aplicação da legalidade de forma coerente com a proposta apresentada por Neves. Tomando-se a teoria de Robert Alexy como marco teórico, é apresentado o caráter duplo da legalidade – que se comporta como regra, cuja cláusula de exceção advém de uma ponderação na qual a mesma figura se comporta como princípio – e discute-se ainda de que forma se aplicaria a ela a pretensão de correção moral, consubstanciada no argumento da injustiça e no argumento dos princípios. Por fim, busca-se refutar a ideia de que o pós-positivismo favoreça a arbitrariedade do julgador/aplicador do direito, ou que cause uma excessiva abertura cognitiva do direito. Pelo contrário. Ao não se esquivar do desafio de indicar como resolver os “casos difíceis”, ou de indicar em que situações a aplicação da lei deve ser afastada sob pena de se cometerem injustiças, valoriza a regra da legalidade através da delimitação de sua exceção.